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刑事辩护律师应首先考虑作无罪辩护
- 2020-09-02-

    拜读了《张明楷教授谈律师刑事辩护应注意的六大问题》一文后,作为经常从事刑事辩护业务的我来说,十分受益,该文因为观点务实,也因此受到了广大律师的青睐。张明楷教授乃刑法学界的权威,也正基于此,该文正日益成为律师办理刑事辩护案件的指导准则。该文对办理刑辩案件的律师有积极的指导意义,这一点本人没有疑义,但我对文中的部分观点却持有不同看法。考虑到张教授在我国刑法学界的特殊地位,我本不敢妄言,无奈连日来这些想法如鲠在喉,大有不吐不快之感。

    一、刑辩律师应首先考虑作无罪辩护

    张教授在文章的开篇提到:“不要轻易作无罪辩护,可以更多考虑作罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件,经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查,不会有那么多无罪案件。”与该文观点相反,我认为:律师办理刑辩案件首先应该考虑的是作无罪辩护,理由是:

    第一、是基于律师辩护职责的需要

    《刑事诉讼法》第三十五条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《律师法》第三十一条规定:“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见,根据事实和法律证明被告人无罪,是《刑事诉讼法》和《律师法》赋予刑辩律师的首要辩护职责,即律师在办理刑辩案件时首先应该考虑的是:根据事实和法律证明被告人无罪。

    第二、是基于贯彻无罪推定原则的需要

    无罪推定,是现代法制国家刑事诉讼中普遍实行的一项重要原则。其基本内容是:有罪判决只有人民法院才能作出,未经人民法院判决,任何人都不能被认为有罪。我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”基于该项原则,律师在办理刑辩案件时应首先确立被告人可能是无罪的观念,然后在阅卷和法庭调查时注意指控被告人的犯罪事实有无证据证明,如果没有证据证明所指控的犯罪事实,或者虽指控事实成立但不符合犯罪的构成要件,这个时候,律师就应该大胆地作无罪辩护,而不是考虑其他不该考虑的因素。

    第三、是基于维护被告人合法权益的需要

    该文指出:“一个可以作轻罪辩护的案件如果作无罪辩护,会让法官认为律师尊重事实和法律,从而拒绝接受任何建议,失去被告从轻处罚的机会。”但是,如果一个本可以作无罪辩护的案件,结果只作了罪轻辩护,那么法官可能接受了,但对于我们的委托人和被告人来说公平吗?答案当然是否定的。律师接受刑事案件被告人的委托后,就应最大限度地维护其合法权益,而追求无罪判决的结果则是被告人及其家属所期望的最好的结果,也是实现其利益最大化的需要。因此,我以为:只要是案件事实符合无罪辩护的情形,律师就应该首先考虑作无罪辩护,而不是首先考虑是否被法官接受,从而将本可以作无罪辩护的改为罪轻辩护。另外,律师的无罪辩护意见难被法官采纳,这不是律师放弃无罪辩护的理由,因为即使不被该法官采纳,并不意味着不被上级法院的法官采纳;现在不被采纳,也不表明以后不被采纳。律师办理刑事辩护案件应经得起时间和空间的检验。当然,考虑到我国的司法现状,法官基于各种因素,不轻易作无罪判决,为维护被告人的实体权益,律师在发表无罪辩护意见之后,如有必要,可进一步发表罪轻和减轻、从轻处罚的辩护意见。同时,为避免被法官和公诉人错误地认为辩护观点前后矛盾,实践中律师可以这样表述:“如果本辩护人的上述辩护意见不被法庭采纳的话,也请法庭在对被告人量刑时考虑以下情节......”。这样做,可以最大限度地维护被告人的合法权益。

    第四、是基于司法实践中存在大量冤案的需要

    “一个案件,经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查,不会有那么多无罪案件”。从理论上来说,张教授的这段话不无道理,这也是国家为相互制约作此制度设计的理由之所在。但司法实践中,法院和检察院的行政级别虽高于同级公安机关,但从人员配置上来看,公安机关的首长通常是同级政府副职或政法委书记兼任,且一般都参加地方常委,因此,公安机关的实际权力在三个机构中最大,检察机关在审查起诉时虽发现案件证据上有问题,但顾及到公安的威严或面子大多不敢或者不愿不起诉,这或许是何以大多数案件都要退回补充侦查,有的甚至两次退侦的缘故吧。公、检、法三机关数法院的地位最低,按说案件到法院后,控、辩、审三方相互平衡的制度设计应该还算合理,但检察机关除了在庭上担负国家公诉人的职责外,还担负着代表国家监督法庭活动的职责,甚至包括法官均在其监督范围之内。这一制度设计,致使本应平衡的控、辩、审三方不得不朝着控方倾斜,因此,程序上的公正便难以得到实际维护,没有程序上的公正,实体上的公正也便难以体现。因此,案件起诉到法院后,法院虽发现案件证据或定性有问题,也大多不敢或不便作无罪判决。另外,还有一个不争的事实是:公、检、法三机关同属于体制内范畴,三家有着千丝万缕的关系,而作为辩护人的律师则属于体制外,其意见自然难以得到应有的重视,也客观上导致了大量冤案的发生。据悉,聂树斌案一审的辩护律师只是为其作了从轻处罚的辩护,呼格吉勒图案律师一审时作的也是有罪辩护,这两起案件的辩护律师均未为被告人作无罪辩护,我想这恐怕也是导致这两个冤案发生的原因之一吧。也正是实践中大量冤案的存在,律师作为被告人的辩护人,首先考虑作无罪辩护就显得尤为重要。

    第五、是基于维护社会公平正义、维护法律正确实施的需要

    根据《律师法》的规定,律师除了维护被告人的合法权益这一职责外,还有维护法律的正确实施和社会公平正义的社会责任。律师通过为被告人进行无罪辩护,力争使无辜的人不被法律追究。即便是无罪辩护意见不被采纳,律师也为捍卫法律的尊严、促进社会公平和正义尽了绵薄之力。

    基于上述理由,笔者认为;刑辩律师接受委托后,如果可能的话,应首先考虑的是为被告人作无罪辩护,而不是其他。

    二、律师应重视被告人的供述和辩解

    张教授在文中指出:“(律师)不要过多相信被告人陈述(供述)和辩解,很多被告人对律师不一定说真话。”相反,我倒认为:律师应该重视被告人的供述和辩解,尽管被告人说的不一定是真话。这是因为:

    第一、被告人是案件的主体,其对公诉机关指控的犯罪事实是否发生,其本人是否参与犯罪以及参与的程度是最为清楚的。因此,被告人的口供最有可能接近事实真相,我们没有理由不重视它。

    第二、律师重视被告人的口供,并非随意相信被告人的口供。诚如张教授所言,被告人“陈述事实时,会本能地、不自觉地趋利避害,隐瞒对自己不利的事实。”其实,被告人是否说真话并不重要,重要的是有无其它证据与其相印证,如果相互印证,律师就有理由请求法庭对被告人陈述的事实予以认定。事实真相究竟如何?无人能够还原。因此,我们只能通过现有证据来探究真相,来尽可能地接近事实真相。而被告人的口供正是众多刑事诉讼证据中的一种,所以律师应该重视它。

    第三、律师作为被告人的辩护人,处于辩护职责的需要,应该重视被告人的口供,尤其是那些对其有利的辩解。这样,才能更好地维护其合法权益。查明事实不是律师的职责,律师的职责应该是也只能是维护被告人的合法权益。

    综上所述,张教授的文章更多地考虑律师辩护的实用性,故其对律师办理刑事辩护案件有一定的指导意义。但是,张教授过多地顾及了公、检、法方面的实际因素,而这些考虑却有悖于律师的辩护职责,也不符合现代法治精神。窃以为张教授的上述观点不宜倡导,遂发表拙文,望法律专家和律师同仁指正。

    附:《张明楷教授谈律师刑事辩护应注意的六大问题》全文

    张明楷教授谈到律师辩护时的注意事项时,建议律师在刑事辩护中,注意以下几个问题:

    第一:不要轻易作无罪辩护,可以更多考虑作罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件,经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查,不会有那么多无罪案件。

    辩护中,需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。一个可以作轻罪辩护的案件如果作无罪辩护,会让法官认为律师尊重事实和法律,从而拒绝接受任何建议,失去被告从轻处罚的机会。

    第二:不要过多相信被告人陈述和辩解,很多被告人对律师不一定说真话。任何一个人,陈述事实时,会本能地、不自觉地趋利避害,隐瞒对自己不利的事实。法律人要善于知道不同的意见,不可以单独相信,要有相互印证才可以。尤其对于证据已经证明了的事实,不要再编故事。

    第三:以维护被告合法权益为目的,不要以给司法机关添麻烦为目的,不要患目的健忘症。不要对检察官法官有错推定,要提有意义的事,无关紧要的问题不要提,不要以挑缺陷瑕疵为目的。一定不要忘记自己辩护的目的何在。

    第四:不要用大话空话原则性话去辩护,要提出具体意见。大话空话谁都会说。要讲具体内容,养成以刑法构成要素为思路辩护。

    第五:不要只是找法律司法解释根据,也要适当说理。释明法理,用有力的理论支撑自己的观点。

    第六:不要离开构成要件来辩护。构成要件归纳事实,学会用犯罪构成要件来分析案件。如随便用自己的话语,归纳案件事实,很有可能会导致错误结果。